Constitution de la Société par Action Simplifiée (SAS)  - Droit OHADA

La SAS est une société commerciale par la forme définie par l’art 853-1 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) qui prévoit que : « la société par action simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre. Les associés de la société par action simplifiée ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et leurs droits sont représentés par des actions. ». À la différence des SARL où l’on parle de parts sociales, dans la SAS on parle d’actions. La SAS est une société à mi-chemin entre la Société Anonyme (SA) et la Société à Responsabilité Limitée (SARL).

La SAS pour qui ? A qui convient-elle ?

• Pour les petites et moyennes entreprises qui recherchent un statut juridique peu contraignant ;
• Aux individus qui veulent des sociétés par action qu’ils peuvent diriger seul tout en ayant plus d’option de financement ;
•  Aux entreprises qui cherchent à organiser leur coopération sans engager leur responsabilité indéfiniment ou solidairement ;
• Aux groupes de société pour leurs filiales ;
• Aux associés personnes physiques ou morales.

La SAS est très prisée par les TPE les PME et les Start-ups.

C’est une forme de société originale dont le fonctionnement interne relève pour une large part de la seule volonté de ses membres. Elle laisse une large place à la liberté contractuelle avec un seul organe obligatoire (le Président) et la responsabilité des associés est limitée à leurs apports.

Dans les SAS pluripersonnelles, il suffit de deux associés. Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales y compris les groupements comme les GIE ou des associations, des sociétés civiles, des sociétés commerciales.

Il n’y a pas de capital minimum mais on ne peut constituer la société avec 0 FCFA.

Les principaux avantages de la SAS

• Le montant du capital social ainsi que celui du nominal des actions est fixé par les statuts.
• Il n’y a pas de capital social minimum obligatoire, aucune valeur minimale des actions,
• pas de commissaires aux apports, pas de commissaires aux comptes car dans les SAS (et les SA) les apports en industrie ne sont pas autorisés.
• Les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions,
• La possibilité d’émettre toute forme de valeurs mobilières ainsi que des actions de préférence avec droit de veto sans majorité.
• Avoir des droits de vote multiple par action compte seulement le double dans la SA,
• avoir des dividendes prioritaires, des dividendes non proportionnels, droit spécial de l’information temporaire ou permanente, action gratuite pas plus de 10 %, pas d’exigence de commissaire aux comptes en dessous d’un certain seuil.

Pour être obligé d’avoir un commissaire aux comptes il faut remplir deux (2) des trois (3) conditions émises par l’OHADA : un bilan total de 125 millions à la fin de l’année, un chiffre d’affaires de 250 millions ou un effectif de plus de 50 personnes salariées.

La souplesse résulte de l’article 853-3 qui déclare inapplicable aux SAS les dispositions régissant les assemblées d’actionnaires et la gestion de la société.

S’agissant des assemblées d’actionnaires, les statuts déterminent à la fois le domaine des décisions collectives sous réserve de quelques exceptions ainsi que les formes et les conditions de celle-ci. Du point de vue de la forme, il est par conséquent possible de remplacer les assemblées par des consultations écrites ou par des actes signés par tous les associés.

Les délais et les modes de convocations ne sont plus impératifs. Il doit être néanmoins suffisant pour permettre l’information des actionnaires et leur participation à la décision. Du point de vue du fond, il n’est pas non plus nécessaire de distinguer les assemblées ordinaires des assemblées extraordinaires, puisque ce sont les statuts qui fixent les règles de quorum et de majorité et décident si le vote se fait par tête ou en proportion du capital. Contrairement aux SARL et aux SA où l’on ne décide pas spécifiquement de ce qui entre dans le volet des assemblées ordinaires ou en assemblées extraordinaires, dans la SAS ce sont les associés qui décident dans les statuts.

De multiples solutions sont concevables. Par exemple, si la société réunit un industriel et un financier, les statuts peuvent prévoir que les décisions industrielles supposeront l’accord du premier et les décisions financières, celles du second.

Les conventions de vote sont également licites notamment les engagements de ne pas distribuer des bénéfices pendant un certain délai ou de maintenir en place l’équipe dirigeante pendant un certain temps, ou au contraire de confier la direction alternativement à chaque associé. Les statuts peuvent aussi prévoir que certaines décisions seront prises par un tiers non associé (procédé inutilisable dans une société de forme classique).

La SAS est une société distincte de la SA mais dont le régime est a priori défini par renvoi aux règles applicables à celles-ci. De très importantes dérogations sont ou peuvent être apportées à ces règles puisque l’organisation de la SAS est pour l’essentiel abandonnée à la liberté contractuelle et donc à l’imagination des rédacteurs des statuts.

C’est une société instituée par une ou plusieurs personnes et qui peut comme la SARL ou la SA prendre la forme d’une société unipersonnelle ou pluripersonnelle. Si l’on excepte les dispositions pénales, le nouvel Acte Uniforme organise en 23 articles l’existence et le fonctionnement de la SAS. Cette brièveté souligne la cohérence du régime de la SAS qui se caractérise par la souplesse et par la prise en considération de la personne des associés.

La souplesse est l’objectif principal poursuivi par le législateur OHADA de 2014. Il y a donc de ce point de vue un indéniable parenté entre la SAS et le GIE. Dans les deux cas, la structure légale est légère. L’essentiel repose sur la volonté des parties de telle sorte que la volonté des parties se combine avec l’efficacité de la personne morale. La société renoue ainsi avec ses origines contractuelles au détriment de la conception institutionnelle qui a toujours fait de la société une structure hiérarchisée et aux règles de fonctionnement largement impératives. A la différence d’un GIE, la SAS combine la liberté et la protection puisque les associés ne sont pas tenus d’un passif au-delà de leurs apports. Toutefois, cette liberté n’est pas absolue.

Quelques contraintes au niveau de la SAS 

Les SAS ne peuvent pas faire appel public à l’épargne.

 Ce qui est une garantie indispensable pour les épargnants et le marché boursier vu l’organisation entièrement libre. L’interdiction de faire publiquement appel à l’épargne est la contrepartie du caractère fermé de la SAS et de la liberté laissée aux associés.

Sa violation serait sanctionnée par la nullité de l’émission sans préjudice des sanctions pénales. Toutefois, les épargnants pourront participer indirectement au capital de ces sociétés par l’intermédiaire d’investisseurs institutionnels, encore que la présence de ceux-ci dans le capital des SAS bien que licite ne paraisse guère conforme aux finalités des dispositions du nouvel acte uniforme. De même, rien n’interdit à une société cotée en bourse de se défendre en apportant ses actifs les plus attractifs à une SAS étroitement verrouillée.

La nécessité d’assurer la protection des tiers

Le législateur édicte également quelques règles impératives en matière d’organisation et de fonctionnement de la SAS. Leur objectif est d’assurer la protection des actionnaires et des tiers selon des modalités comparables à celles applicables dans les autres formes de sociétés.

Ainsi, la principale garantie consiste à imposer aux SAS d’être représentée à l’égard des tiers par un président (son dirigeant) qui engage la société même par les actes qui ne relèvent pas de l’objet social et nonobstant toutes clauses limitant ses pouvoirs. Cette disposition est la transposition aux SAS des règles régissant la représentation légale des SA et des SARL. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l’objet social. Cette règle assure efficacement la protection des partenaires de la société. Il faut toutefois noter une différence qui va dans le sens de l’assouplissement : le représentant légal peut être une personne morale, contrairement aux SARL.

L’inopposabilité des clauses limitatives de pouvoirs aux tiers

Les statuts peuvent prévoir des conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes portant le titre de dirigeant d’entreprise peut exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par la loi.

Les stipulations des statuts

Les décisions des organes sociaux limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers de bonne foi. Il faudra donc prouver la bonne foi du tiers.

La responsabilité large des dirigeants de la SAS

L’article 853-10 dispose que les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration des SA sont applicables au président et au dirigeant de la SAS. Si le président est une personne morale, cette responsabilité remonte jusqu’à la personne physique qui représente cette société. Cette disposition vise à assurer une garantie pour la société, les associés et les tiers à celle-ci.

Ces dispositions sont classiques. Elles devraient inciter les rédacteurs de statuts de SAS à distinguer clairement les fonctions de direction et les fonctions de surveillance. Toutefois, l’article 853-10 entraine une difficulté d’interprétation car si la SAS a à la fois des organes d’administration et des organes de direction, on ne sait pas à quel régime obéit la responsabilité des premiers.

Ils ne sont pas visés par cet article, ce qui est pour le moins singulier. C’est pourquoi nous pensons qu’il aurait été préférable que l’article 853-10 étende au président ainsi qu’aux organes d’administration et de direction de la SAS les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration.

Ce qu’il faut retenir au niveau de SAS :

• Souplesse contractuelle ;
• liberté accordée aux associés pour déterminer les règles de fonctionnement et de transmission des actions ;
• simplification du formalisme dans les SAS unipersonnelle ;
• responsabilité des actionnaires limitée aux apports ;
• structure évolutive facilitant le partenariat ;
• possibilité de constituer une SAS avec un seul associé et donc de créer une filiale à 100% ;
• possibilité de consentir des options de souscription ou d’achat d’actions aux dirigeants et / ou aux salariés de la société ;
• crédibilité vis-à-vis des partenaires (banquiers, clients, fournisseurs) ;
• le règne des statuts se poursuit ;
• la même liberté se rencontre en matière d’organisation et de fonctionnement de l’administration et de la direction
• la SAS échappe à l’alternative direction générale – conseil d’administration
• les dirigeants peuvent être des associés ou des tiers, des personnes physiques ou morales, et peuvent être nommés par les statuts ou par acte séparé avec ou sans limitation de durée.

Puisque les dirigeants de la SAS ne sont pas assimilables aux organes d’administration, de direction ou de surveillance des sociétés anonymes classiques, ils ne sont pas soumis à la limitation de cumul de fonction au niveau des sociétés anonymes. Pour la même raison, ils peuvent conclure un contrat de travail avec la SAS dès lors qu’ils sont placés sous la subordination de celle-ci. Cependant même si elle est étendue, la liberté se heurte à quelques limites.

Voir les Articles 853-1 et 853-10 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE)